《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》解读

近期，国务院法制办公室公布了《〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉公开征求意见的通知》，值得引起企业的重视。在此，笔者就该征求意见稿进行要点解读，以飨读者。

一、修改背景

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）实施23年来，我国经济市场格局发生了极为广泛而深刻的变化，现行法的滞后性凸显。加之《中华人民共和国反垄断法》出台及《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国广告法》的修订，有关法律条文存在交叉、重复的问题，导致修改现行法日趋必要。此次大修，顺应了市场经济发展的趋势和需求。从国务院法制办公布《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称修订稿)，修改内容涉及现行法33条中的30条，其中删除7条，新增9条，共35条。

二、修改亮点

笔者认为，此次修订值得关注的亮点包括：
（一）执法体系实现统一

反不正当竞争执法体系在修订稿中实现了统一。现行法规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。此规定被认为对不同行业的涉嫌不正当竞争行为的认定标准、处罚尺度存在不尽相同等问题。修订稿在总则部分明确工商行政管理部门对不正当竞争行为的一般管辖权，同时规定了相关部门也可以依照法律、行政法规的规定进行监督检查。

（二） 扩大了“经营者”的界定范围。

根据现行法，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。修订稿则将“经营者”概念修订为“从事或者参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，扩大了调整范围，与《反垄断法》的有关规定基本一致。

（三）修订完善不正当竞争行为

1、衔接《商标法》，删除现行《反不正当竞争法》第五条第（一）项的假冒他人注册商标行为；对将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，造成市场混淆的不正当竞争行为进行了规制；2、厘清与《广告法》的区别，删除了关于广告的经营者等规定；现行《反不正当竞争法》用引人误解修饰虚假宣传，实际上造成对不正当竞争中宣传行为的缩小。《修订草案送审稿》明确引人误解的虚假宣传既包括虚假宣传，也包括造成相关公众误解的宣传3、删除现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，对此种行为可以适用《修订草案送审稿》有关引人误解的宣传等规定进行查处；4、补充完善了商业秘密案件的举证责任规定；5、补充完善了不正当有奖销售的表现形式，根据经济发展情况，提高了抽奖式有奖促销的最高奖金额。6、与《反垄断法》相衔接，删除了公用企业限制竞争行为、搭售行为、低于成本价销售行为、行政性垄断行为等规定。

（四）增加了对交易优势经营者的不公平交易行为的规范

增加了对两种行为的规范。1、对不具有市场支配地位但在交易中具有相对优势地位经营者的不公平交易行为进行规范；2、对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定。此外，考虑到《反不正当竞争法》保护市场竞争的基础性作用，以及对将来可能出现的新型不正当竞争行为进行规范，还增加了第十四条兜底条款。

根据修订稿，经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；附加其他不合理的交易条件。修订稿明确了即使不具有市场支配地位，其不公平交易行为也有可能构成反不正当竞争法法规制的内容，前提是其“在交易中具有相对优势地位”。修订稿还明确相对优势地位是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为，也被纳入了反不正当竞争法规制的范围。

（五）明确商业贿赂概念及典型行为

商业贿赂在修订稿中予以明确。现行法仅规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

而在修订稿中，采用概念加列举的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为，有利于正确区别商业贿赂和经营者之间的利益折让，鼓励和促进公平竞争。修订稿明确商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。修订稿还规定，经营者不得实施下列商业贿赂行为：在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。

（六）提高了处罚标准，加大了处罚力度

针对现行《反不正当竞争法》监督检查手段不足、力度弱，违法责任偏轻、震慑力不强等情况，修订稿完善了执法机关的监督检查权限和职责，赋予执法机关查封扣押权等行政强制措施。修订稿还增加了当事人配合调查的义务以及对拒不配合、拒绝接受调查的当事人规定了责任追究。修订稿规定，监督检查部门在调查不正当竞争行为时，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况，配合监督检查部门依法履行职责，不得拒绝、阻碍监督检查。根据修订稿，对监督检查部门依法实施的调查，非因法定事由拒绝提供有关资料、情况，提供虚假资料、情况，隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由监督检查部门责令改正，处以罚款。

三、对企业的潜在影响及建议

从企业角度看本次反不正当竞争法修订，送审稿中有两处和企业在日常经营中关联度最高。其一是首次明确了即使不具有市场支配地位，其不公平交易行为也有可能构成反不正当竞争法规制的内容，前提是其在交易中具有相对优势地位。其二是采用概念加列举的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为，有利于正确区别商业贿赂和经营者之间的利益折让，鼓励和促进公平竞争。

商业贿赂腐蚀的是企业的生产和创新能力和公平的市场竞争环境。所以本次修订的重点在于防范企业经营者以贿赂谋取交易机会或者保持竞争优势。因此在新立法下，企业尤其要结合反不正当竞争法的修订，重视自身的合规建设，建立并完善法律风险控制体系。企业可以考虑从以下几个方面完善：

1、结合企业实际商业需求，企业建立符合现行法律规定的合规制度；对现有的商业模式以及内部规定、员工守则等合规文件进行审查修订，判断是否符合最新法律规定。如修订稿规定：经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益在这个过程中，可以借助第三方的力量，如依托律师事务所进行内部核查。在自主的阶段性内部调查中, 通过律师制定、实施周详的调查方案，最大限度降低对公司正常经营的影响，找到查清事实真相、解决问题的方法。

2、修订稿明确商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益。给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。作为经营者一方有必要和交易伙伴进行沟通，对交易伙伴的合规制度进行有针对性的了解，并根据最新的反不正当竞争法的规定，要求交易伙伴做企业内部相应的合规调整。在经营过程中，虽然某些企业本身具有相对完善的管理制度，但是由于交易方没有同等水平的合规意识和制度，于是存在个人为了规避自己企业较为严格制度而利用交易方的漏洞来进行商业贿赂的实际操作。在处理与第三方关系上，公司也可视情况对其中间销售环节进行反商业贿赂的尽职调查，对包括公司的代理商、顾问、销售代表、分销商、商业伙伴，如对上述中间体的资质及商誉和口碑进行调查。

3、特别在一些商业贿赂高发行业（例如工程建设、产权交易、医药购销、土地出让、政府采购及资源开发和经销等领域）的企业，应根据反不正当竞争法的最新意见，从建立和强化内部控制体系和加强管理制度层面防止商业贿赂情况的发生。例如建立和完善公司合规机制，企业可以根据其所在行业的特征，制定公司内部反商业贿赂的内部规章，一般包括可能涉及商业贿赂的相关事项的标准（如接待标准、赠送礼品标准等）、合同审批决策流程、支付审核体系、法务合规审查体系等内容。 

4、企业要定期开展内部审查。为了检验反商业贿赂的实际施行情况和及时发现隐患，建议定期开展内部审查，确认反商业贿赂体系的正常运作，排除漏洞。实务当中，较多公司很难坚持做到长期、定期进行内部审查。内部审查可以是关键部门的例行审查、也可以是针对个别热点进行的专项审查、甚至也包括高级管理人员或关键性岗位人员离职前的审查等各种类型。通常负责内部审查的部门有相对独立的权限并直接向特定级别的管理层负责和报告。根据内部审查结果，可以进一步完善反商业贿赂的内部控制体系。